Desde que o ministro Fernando Haddad anunciou a decisão de reintroduzir o voto de qualidade a favor do fisco no Conselho de Administração de Recursos Fiscais – CARF a medida tem sofrido fortes críticas de advogados tributaristas da área empresarial, da OAB e confederações empresariais. Em síntese, alegam que seria medida apenas arrecadatória para manter o descontrole de gastos públicos.

Sustentam, ainda, que traria insegurança para o mercado e para o investimento estrangeiro. Antes de apresentarmos a opinião divergente, é preciso contextualizar o CARF, o tribunal administrativo pertencente ao Ministério da Fazenda que decide os processos em que o Estado cobra tributos. Em tese, o CARF é um órgão paritário, em que o colegiado de julgadores é formado em igual número por representantes do governo e dos contribuintes brasileiros. Na verdade, não é bem assim.

Praticamente todos os representantes dos "contribuintes" são indicados por confederações empresariais. Para ser um órgão em que a coletividade dos contribuintes fosse realmente representada seria necessário que o tribunal tivesse indicações de outras instituições da sociedade, com visões diversas (e às vezes opostas) às das confederações, tais como universidades, sindicatos, associações sem fins lucrativos etc. O que temos hoje é um órgão que tem metade dos contribuintes indicados pelo Estado e a outra por uma elite empresarial nacional, o que é bem diferente.

Os últimos quatro anos foram caracterizados pelo radicalismo em todas as áreas, inclusive na área econômica. O CARF não fugiu à regra. Nesse contexto, uma das medidas do governo Bolsonaro foi alterar o processo decisório do CARF, em linha com a política ultraliberal do seu Ministro da Economia. Até 2020, se houvesse empate no julgamento, o Estado vencia por meio do voto de qualidade.

Ao contribuinte vencido restaria a opção de levar a cobrança para o Poder Judiciário. Após a alteração, em caso de empate, a decisão passou a ser a favor da pessoa autuada, sem possibilidade do Estado recorrer ao Judiciário. A mudança transformou o CARF num inusitado órgão de revisão empresarial definitiva da cobrança de tributos pelo Estado.

Existem dois pontos cruciais para o atual governo ter voltado atrás da mudança implementada por Bolsonaro: (i) por razões óbvias, país algum com instituições fortes e independentes entrega poder decisório de interpretação sobre tributação para indicados por confederações empresariais; (ii) o CARF hoje é política pública fragilíssima, escancarando as portas para captura do público por interesses privados, seja de forma ilegal ou mesmo dentro da lei.

Qualquer oposição ao projeto do atual governo teria o dever de abordar estes dois pontos, propositalmente ignorados nos textos que defendem a regra de desempate criada no governo Bolsonaro. O retorno do voto de qualidade atenuará tais problemas, mas ainda deixará o Brasil muito longe dos países com sistemas administrativos de solução de conflitos tributários mais desenvolvidos.

Vamos então às divergências com o lobby contrário à reintrodução do voto de qualidade, começando pelo ponto mais simples, que é o argumento de insegurança para o investidor e o mercado. Ora, o investidor estrangeiro está acostumado é com instâncias de revisões administrativas em que só representantes do Estado tem lugar.

O centenário CARF brasileiro é que é a exceção mundial. Difícil imaginar investidor estrangeiro saindo do Brasil por isso, simplesmente porque alternativa mais benéfica continuará não existindo. A chantagem estrutural de insegurança para o mercado é rotineiramente usada sem base para qualquer projeto que contrarie interesses de uma parte privilegiada do mercado. Confunde-se segurança jurídica com a expectativa de decisões sempre favoráveis ao mercado.

Passemos agora ao núcleo da divergência, que é o fato do governo estar declaradamente propondo a mudança no processo decisório do CARF para aumentar a arrecadação. Naturalmente, examinar impactos na arrecadação decorrentes de decisões de um tribunal de revisão administrativa de cobrança de tributos é função primordial do administrador público. A mudança possibilitará que planejamentos tributários que o Estado considera como abusivos, cujas decisões favoráveis do CARF possuem o efeito cascata de sangrar os cofres do Estado em centenas de bilhões de reais, não sejam chancelados pelo próprio governo.

O retorno do voto de qualidade é essencial para o Estado, mas também será bom para os contribuintes, incluindo a maior parte das empresas nacionais. A solução arrecadatória de combinar o retorno do voto de qualidade com um programa de recuperação de créditos (Litígio Zero) é perfeita. A tendência é que teses que possuem argumentos jurídicos frágeis, perpetuam regalias injustificáveis, prejudicam a economia, inclusive as grandes/médias e pequenas empresas que cumprem com suas obrigações tributárias, terão a jurisprudência revertida para o posicionamento vigente antes da alteração do governo Bolsonaro.

Como são teses em que o Judiciário deve se posicionar a favor da União – como, por exemplo, "ágio interno" e "limites à coisa julgada" – a empresa privilegiada ficará propensa a aderir ao Litígio Zero, gerando aumento imediato de arrecadação e equilibrando o orçamento. A questão é muito mais profunda do que mera alteração no critério de desempate. Passa por definir como os recursos do Estado devem ser aplicados: se para assegurar vantagens de poucos ou para investir em educação, saúde, segurança pública, projetos assistenciais e infraestrutura.

O contribuinte brasileiro certamente estará em situação melhor se, com o retorno do voto de qualidade, o CARF parar de aprovar planejamentos fiscais como ágio interno e o absurdo direito de determinadas empresas jamais pagarem a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, pois são decisões que prejudicam o cidadão, mas também o mercado, ao criarem problemas concorrenciais.

Planejamento fiscal legítimo é essencial para qualquer atividade empresarial, mas é irrazoável aceitar que privilégios devem ser sustentados indefinitivamente sem um único voto favorável de um representante do Estado num conselho de revisão administrativa. Isso é sinal de um país com instituições democráticas frágeis e capturado por uma pequena elite.

O voto de qualidade é passo fundamental rumo à modernização e democratização da legislação tributária, ainda que tal passo seja apenas o retorno ao sistema anteriormente vigente por tantos anos. Que os tributaristas da área empresarial tenham a sensibilidade para enxergar que a discussão sobre o CARF é sobre política pública que garanta o direito das empresas, mas também do Estado, que, por sinal, representa a maior parte dos contribuintes.

E que tenham cautela com acusações de que a única intenção do Estado é arrecadar com sua "galinha dos ovos de ouro", pois o mesmo argumento pode ser usado para alegar que tais profissionais, que coincidentemente se posicionam sempre contrários a qualquer projeto que busque maior justiça tributária com paridade internacional (está aí a isenção de dividendos para provar), assim o fazem apenas para majorar e manter tributação baixíssima sobre sua própria arrecadação. Melhor dizer que, nos dois casos, o argumento é incabível. Cautela e canja de galinha fazem mal a ninguém.

* Advogado tributarista e membro do Conselho Deliberativo do Instituto Justiça Fiscal

* Este é um artigo de opinião. A visão do autor não necessariamente expressa a linha editorial do jornal Brasil de Fato.

Edição: Jota